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                地方立法与地方标准关系研究

                发布于:2019-02-10 分类:法制研究


                《政府法制研究》2019年第2期(总第318期)


                地方立法与地方标准关系研究


                ●上海地方立法运用↘地方标准的方式主要有三种:一是立法吸纳标【准:技术法规。二是立法援用标准:引用标准。包括明示援用和默示援用两种情形。三是立法协同标「准:普遍☆性引用。

                ●地方立法运用地方标准过程中仍存在一些亟待解决的问题:(一)缺乏◥明确的引用原则。(二)缺乏规范的运用方式。(三)缺乏▲适用的审查程序。(四)缺乏冲突的协调机制。

                ●地方立法运用地方标准的优化方案是:(一)应当明确地方标准▂引入的基准原则。(二)应当设定地方标准运用的基本方式。(三)应当设定地方标准适用的审查程序。在审查程序上,应当采取二次审查制度,即地方立法机构应当对地方标准进行二次审查。(四)应当设定地方标准冲突的解决程序。



                《政府法制研究》
                2019年第2期(总第318期)



                编▼委会主任:刘

                编委会副主任:王天品

                编委:邓海娟 陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林

                赵如松 霞 曾炫钊 张意楠

                地址:普安路189号曙光大厦19楼亚投彩票官网行政法制研究所

                邮编:200021

                电话:(02163840988×1923

                传真:(02163869128

                印刷:上海华教印务有限公司

                印刷日期:2019226





                地方立法与地方标准关系研究[①]

                课题主持人:刘志欣

                课题组成员: 赵海涛 罗 晶 矫 姝

                何园洲 管鹏飞 汤 晓

                课题执笔:刘志欣



                引言

                2015年《立法法》的修改,使设区的市获得地方性法规与地方政府规章的制定权力,虽然立法范围仅限定于城←乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项,但却是地方立法权限的重大突破,意味着地方立法空间得到了扩张。虽然《立法法》修订并没有使上海地方立法权限有所变化,但地方诉求与需求增加使上海地方立法『的行动与立法空间明显增长。在中央立法权力面临边界、难以延伸解决地方具体问题时,网约车、垃圾分类、市容环境卫生、城市立法等地方问题都亟待地方立法进行具体规范。因此,上海地方政府除了细化上位法规定外,还需要顺应城市发展需要,通过地方立法总结提炼本地创新实践经验,着力解决事关地区全局性、根本性、长远性的问题,为区域经济社会高质量发展⌒提供有力法治保障。

                在地方◥立法空间迅速扩张的同时,地方标准体系也因《中华人民共和国标准化法》的修订而面临进一步调整。2017年全国人大常委会修订并通过的《中华人民共和国标准化法》,是我国标准化工作的单行立法。其第2条明确规定“地方标准是推荐性标准”,不具有强制执行力。由此,原来强制性与推荐性并存的地方标准体系亟待修订及清理。强制性地方标准↙需要全面清理,不再适用的予以废止,对仍需要适用的,应转化为推荐性标准;对确需保留强制性标准的,应当按照规定提出制定强制性国家标准的建议。

                在《亚投彩票官网标准化体系建设发展规划(2016-2020年)》(2016)中,亚投彩票官网提出:到2020年,要使“符合本市政府管理需求的有效地方标准总量达到600项,培育发展符合市场和创新需求的团体标准100项”,基本建成具有上海特色、国内领先的标准化体系。作为区域标准化发︼展规划,该文件是对亚投彩票官网标准化体系建设的顶层设▓计,是亚投彩票官网未来标准化工作的纲领性文件。地方标准化体系的规划与实施,对推进地方标准化改革、发挥标准化对经济社会发展的引领作用具有重大而深远的意义。

                一、地方立法与地方标准的关系

                (一)地方立法与地方标准的界定

                1.地方立法:立法是指国家机关依照法定程序,在其职权范围内制定、修改或废止法律规范的活动。广义地方立法既包括地方㊣ 国家权力机关制定法律】规范的活动,也包括地方行政机关制定法律规范的活动;狭义地方立法则仅指地方性法规与地方政府规章。考虑到广义地方立法涉及文件数量较多,不仅包括地方性法规与地ξ方政府规章,还包括地方国家权力机关与地方行政机关制定的其他规范性文件,因此,课题研究的地方立法仅指狭义地方立法,即限定于地方性法规及地方政府规章,不涉∞及地方政府制定的其他规范性文件。

                2.地方标准:根据国家标准化委员会的定义,标准是“通过标准化活动,按照规定的程序经协商一致制定,为各种活动∮或其结果提供规则、指南或特性,供共同使用和重复使∮用的文件。”该文件以科学、技术和经验的综合成果为基础,以获得最佳秩序、促进共同效益为目的,经协商一致制定,并经公认机构通过。[②]我国《标准化法》第2条规定,标准“是指农业、工业、服务业以及社会ω 事业等领域需要统一的技术要求。”标准是标准化文件的一种。[③]从效力上看,标准包括强制★性标准与推荐性标准。根据《标准化法》的规定,地方标准属◎于推荐性标准。从内容上︼看,标准包括法律标准与技术标准。法律标准涉及价值问题,技术标准主要针对事实问题。课题讨论的地方标准限定于技术标准,且主要是以DB为名称的地方技术标准。

                (二)法律规范与技术标准的关系

                大致而言,法律规范与技术标准主要存在三种关系:

                1.法律与标准互为依据。一方面,法律是标准的制定依据。虽然标准是在科学技术研究成果和社会实践经验⊙基础上形成的,但仍然必须符合国家的法律法规与政策要求。特别是涉及人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全及满足经济社会管理基本需要的标准,其制定在促进最佳共同效益目标时,必须以有关法律规定为前提;另一方面,标准是执法的重要依据。法律实施过程中经常需要引用标准作为执行依据。具有』原则性的法律需要通过技术要求、管理要求和工作要求予以具体实施,这往往会涉及引用标准。如在纠纷发生时,标准可能为行政许可、行政处罚、行政强制提供技术依据。

                2.法律与标∮准相互支撑。一方面,法律使标准更具执行力。标准化法律建设为标准实施提供法律支持。《标准化法》规定的“强制性标准必须执行”、“国家鼓励采用推荐性标准”及“应当制定强制性国家标准”的内容都使标准更具执行力;另一方面,标准使法律更具操作性。法律规范通常比较原则,实施时需因地而宜、具体化后才具有操作性,这有时就〓需要标准支撑。如《大〗气污染防治法》第36条规定:“地方各级人民政府应当采取措施,加强民用散煤的管理,禁止销售不符合民用散煤质量标准的煤炭,鼓励居民燃用优质煤炭和洁净型煤,推广节能◥环保型炉灶。”民用散煤质量、优质煤炭、洁净型煤等都需要标准予以支撑。因此,法律使标准得以严格、有效的执行与推广,标准则使法律更具操作性。

                3.法律与标准互相促进。一方面,法律促进标准的发展。在社会治理领域,尤其是新兴的互联网场域╳,当涉及技术问题时经常需要借助标准来解决。在技术方面,缺乏优势的法律往往会鼓励标准的制定与实施。因此,法律会促进标准不断发展和完善;另一方面,标准促使法律更加完善。为增强我国产品的国际竞争力,要求我国不断完善相关产品标准,促︾进国家标准体系建设。同时,标准包含的大量量化技术内容,也有利于避免法律规范定性规定过多而导致执法裁量过大等问题,使☉法律更具公平性。

                (三)小结

                就我国情况而言◤,法律规范与技术标准的逻辑关系主要包括两个维度:一是地方立法保障地方标准,即地方标准化法制建设,如201811月通过的《亚投彩票官网地方标∞准管理办法》,即是以地方政府规章形式来规范地方标准制定与实施;二是地方标准支撑地方立法。通过加大地方性法规、地方规章、政策引用标准的力度,充分发挥标准在法制建设中的支撑和补充作用。

                基于以上分析,课题将研究目标定位于:地方立法中如何科学运用地方技术标准,以实现立法科学性与民主性的平衡,即研究地方立法中运用地方技术标准的问题。技术标准支撑立法最有代表的示例是醉驾执法:《道路交通安全法》第91条中对“饮酒”与“醉酒”的认定问题,直接借鉴国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员∏血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)中的标准,使执法明确而少有冲突。


                二、亚投彩票官网地方立法运用地方标准的现状

                (一)亚投彩票官网地方立法发♂展状况

                截止201812月,亚投彩票官网共制定地方性法规与地方政府规章2013部。其中,地╳方性法规共计674部,现行有效的309部;地方政府规章共计1339部,现行有效的438部。[④]无论是地方性法规,还是地方政府规章,亚投彩票官网的制定数量都是较多的。(见表1

                从发布时间看,除2010年立法数量较多外,其他年份发布的亚投彩票官网地方性法规与地方政府规章数量均比较平稳。[⑤]

                1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组◣织法》授权省级地方行使立法权以来,亚投彩票官网人大及其常委会积极行使地方立法权,并于1980年通过第一部地方性法规。总体而言,亚投彩票官网地方立法呈现出始终与改革相结合、程序制度不断完善、体现地方特色、立法民主逐步推进等特点,并具有立法观念法治化、立法权限明细化、立法内容能动结合、立法程序民主化公开化、立法工作专业化等趋势,[⑥]在亚投彩票官网经济社会发展中起到了引领、推动、规范和保障的重要作用。进入新时代后,上海地方立法以立法引』领改革发展,积极破解改革创新过程中的理论与实践难题,积极回应特殊时期对立法的特殊需求。如亚投彩票官网十四届人大通过的《关于促进改革创新的决定》旨在正确处理改革创新与依法行政之间的关系;再如2014年发布的《中国(上海)自由贸易试验◤区条例》,更是直接指向上海实施自由贸易试验区这一国家重大战略,在没有国家层面立法及现成经验可供借鉴背景下的▓积极探索。

                (二)亚投彩票官网地ㄨ方标准发展状况

                近年来,亚投彩票官网地方标准也有迅速发展♂。截至2017年底,亚投彩票官网现行有效地方标准864项,其中强制性地方标准111项,推荐性地方标准753项。涵盖农业、节能、信息、公共卫生、食品卫生、城市公共建设和交通、社会公共安全技术、环境保护、标识标志、安全生产类、服务类、重要检测等诸领域。自2008年以来,亚投彩票官网地方立项标准数量每年趋于平稳,年底有效地方标准数量逐年提高。2017年,亚投彩票官网根据国家统一部署,开展强制性地方标准精简整合工作致标准总数略有回落。(见图2[⑦]


                图2:2008-2017年亚投彩票官网地方立项标准和当年年底现行有效标准数量



                对亚投彩票官网立项标准行业分布情况分析发现:亚投彩票官网地方标准立项的行业分布主要为节能环保类行业、农业类行业、服务类行业、社会管理与公共服务行业。节能环保类行业的地方标准立项数量明显△高于其他行业,其次则为社会管理与公共服务类行业。这反映了上海将节能环保、社会管理与公共服务作为重要领域进行「标准立项,符合上海经济社会发展的需要。(见图3[⑧]


                图3:2008-2017年亚投彩票官网立项标准行∏业分布情况



                亚投彩票官网在Ψ节能环保类、农业类、服务类、社会管理与公共服务类等行业领域制定的标准如:(见表2

                分析发现,上海地方标准数量呈现出迅速增长的态势,许多标准的编制多与改革创新和社会发展需求相呼应,如2017年《家政服务机构管理要求》(DB31/T 1045-2017)、《家政服务从业人员基本要求》(DB31/T 1046-2017),以及《特色乡村旅游园区(村)服务质量导则》(DB31/T 1073-2017)等。地方标准※具有广泛适用性、技术先进性、管理科学性等特点。实践中,地方标准在反映科学性的同时,也往往反映了当地经济发展与科技发展水平等地方特殊性。地方标准制定较多的领域,往往是政府关注较多、且公众意见较集中的重要领域。如涉及自主知识产权的高新技术产业、可持续发展的环境保∴护领域、第三产业领域〓、食用农产品安全领域、公益性社会保障、公共安全领域等。

                对于标准是否具有法律效力问题∑是学界讨论较多的,大多数学者▽对标准的法律效力多持否定观点。有学者研究后认为,虽然技术标准不具备法律规范的外形,但却可能产生实际的法律约束力和约束效果。[⑨]另有学者对环境标准研究后发现,环境标准自身并“不能直接实现其效力,需要通过上升为法律规范或借助于№其他法律规范而得以实施。”[⑩]1991年原国家环境保护总局《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》[(91)环法☆函字第104]指出:“至于国家或者地方规定污染物排◇放标准,只是环保部门决定单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”这一定程◎度上说明了标准与法律规范是存在差别的。

                (三)地方立法运用地方标准现状

                地方立法如何科学运用地方标准,以实现立法科学性与民主性的平衡是课题的研究目标所在。立法科学性是使法律规范不断接近和最大程度反映客观规律和事实的状态。立法应当反映社会发展规律、具有严谨逻辑结构、体现秩序客观意志、并被公众普遍接受。立法民主性则是指法律规范应当充分吸收不同利益相关者的意见,保持它与不同外部力量的互动。

                实践分析发现,亚投彩票官网地方立法运用地方标准的方式主要有三种:

                1.立法吸纳标准:技术法规

                在地方立法过程中,为了实现立法科学性,地方政府通过发挥地方标准的作用,将地方标准内容加以吸ζ纳,使地方标准的相关技术内容直接成为地方∑立法的一部分,使地方立法得到技术标准支撑,解决立法科学性问题,也使法律规范更具体、更规范且更具操作性。与此同时,地方标准也经由立法程序转化成强制性技术法规,获得法律地位,并对全体社会成员产生约束性。这一运用方式最后形成的法律规范也被称为技术法规,即“规定技术要求的法规,它或者直接规定技术要@求,或者通过引用标准、规范或规程提供技术要求,或者将标准、规范或规程的内容纳入法规中。”[11]如《亚投彩票官网畜禽养殖管理办法》第32条第一款中“有关用语含义”所指称的:“大中型畜禽↑养殖场,是指养殖规模在年存栏量为500头以上◇的猪、100头以上的牛、3万羽以上的禽类的养殖场及其他相当规模的畜禽养殖场;小型畜禽养殖场,是指养殖规模在年存栏量500头以下的猪△、100头以下的牛、3万羽以下的○禽类的养殖场及其他相当规模的畜禽养殖场;散养畜禽的农户,是指基本用于自给需要而利用宅前屋后零星饲养畜禽的农民家庭。”条款中的“大中型畜禽养殖场”、“小型畜禽养殖场”等界定即来自于地方标准。

                2.立法援用标准:引用标准

                立法援用标准是指地ω 方立法在实施过程中以明示或默示方式指明适用的地方标准,从而实现规范社会秩序、调整社会关系的目标。在立法实践中,许多地方立法会指示或示明地方标准,将标准作为一种法律事实或证据加以援引。这种援用有利于执法部门更明确的进行操作。在地方标准成为推荐性标准后,这种援用也将使地方标准具备事实上的约束力。这种运用方式也被称为引用标准,即“提及一个或多个标准,以代替规范性文件中的详细条款。”引用标准可以分为惟一性引用与指示性引用,也可以分为注日期引用、不注日期引用及普遍性引用。[12]

                具体而言,立法援用标准包括两种情形:

                ①明示援用:惟一性引用[13]

                明示援用是指地方立法以直接确定的语言申明特定地方标准名称,并要求执法部门予以适用或参照。根据明示援用的地方标准是否标注日期,明示援用可以卐分成两类:即注日期引用与不注日期引用。注日期引用是指“除非规范性文件被更改,被引用的标准随后』的修正和修订均不适用的一种引用标准的方式”,以这种方式引用标准通常标出标准代号、顺序号和发布日期或版次。不注日期引用则是指“无需对规范性文件进行更改,被引用的标准随后的修正和修订均适用的一种引用标准的方式”,以这种方式引用标准通常仅标出标准代号和顺序号。[14]

                注日期引用的立法实例,如《亚投彩票官网社会保障卡管理办法》(2001)第12条(卡的制作和发放):“社会保障卡由市信息服务中心按照亚投彩票官网地方标准DB31T256-2000《社会保障卡》统一制作,并记录个人信息。”再如《亚投彩票官网公共信用信息归集和使用管理办法》(2016)第7条(相关地方标准):“各级行政机关应当依据下列地方标准开展公共信用信息归集和应用工作:《全过程信用管理要求第1部分:数据清单编制指南》(DB31/T 968.1-2016)、《全过程信用管理要求第2部分:行为※清单编制指南》(DB31/T 968.2-2016)、《全过程信用管理要求第3部分:应用清单编制指南》(DB31/T 968.3-2016)。”

                不注日期引用的立法实例,如《亚投彩票官网政府质量奖管理办法》(2016)第5条(评审标准):“亚投彩票官网市长质量奖组织评审标准采用国家々标准GB/T19580《卓越绩效评价准则》。”“亚投彩票官网质量金奖组织评审标准分类确定。其中制造业、服务业、其他组织类别评审标准采用国家标准GB/T19580《卓越绩效评价准则》;小企业组织评审标准采用上』海市地方标准《小企业◥卓越绩效评价细则》;创新单项评审标准参照中国质量奖评审要求。”“亚投彩票官网市长质量奖和亚投彩票官网质量金奖个人评审标准,采用∮亚投彩票官网地方标准DB31/T598《亚投彩票官网政府质量奖个人评价准则》。”再如《亚投彩票官网农业系统标准㊣预研制项目管理办法》(2013)第14条规定:“起草单位应按照GB/T 1《标准化工作导则》和GB/T 20001《标准编写规则》的要求起草标准(征求意见稿),同时编写标准编制说明及其有关附件。”

                ②默示援用:指示性引用[15]

                默示援用指地方立法并不直接引用地方标准,而仅是间接指明相关技术标准的存在,并要求执法部门予以适用或参照。

                亚投彩票官网立法默示援用标准的规定,如《亚投彩票官网电梯安全管理办法》(2015)第9(电梯生产质量要求)规定:“电梯生产活动应当符合电梯安全技术规范及相关标准的要求。”《亚投彩票官网遗传咨询技术服务管理办法》(2018)8条(监督管理要求)规定:“开展遗传咨询技术服务的医疗机构应严格按照相关法律法规以及本市相关标准和规范开展技术服务。”再如《亚投彩票官网水闸管理办法》(2018)8条(水闸运行养护单⊙位)规定:“水闸运行养护单位应当根据国家和本市有关水闸运行的技术标准、操作规程和水闸控制运行方案,负责水闸的控制运行和维修」养护。”

                3.立法协同标准:普遍性引用[16]

                地方立法运用地方标准的第三种情形是立法协同标准,即地方立法并未直接吸纳、援用地方标㊣准,但由于立法表达本身的技术性,使得执法机构不适用或参照地方标准,将使地方立法规范不可能实施,从而使地方立法与地方标准事实上形成相互支撑的局面。立法协同标准代表性的规定如:《亚投彩票官网危险化学品安全管理办法》(2016)第44条、第45条中规定的危险化学品、剧毒化学品、Ⅱ型船舶等术语,只有与标准协同才可能适当执行。[17]

                应当说,无论是立法吸纳标准、立法援用标准,还是立法协同标准,都表明在地方立法过程中,地方立法与地方标准已经形成紧密关系,并在实践中发挥了★相互支持的作用。


                三、地方立法运用地方标准中存①在的问题

                2018年《亚投彩票官网地方标准管理办法》的出台,在地方标准管理制定与实施的规范性方面发挥了重要作用。但不可否认,地方立法运用地方标准过程中仍存在一些亟待解决的问题。

                (一)缺乏明确的引用原则

                就地方立法与地方标准的关系而言,《标准化法》第2条明确规定,“强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”对于不符合强制性标准的,依法应当承担法律责ㄨ任。这一规定为强制性标准的引用与实施提供了规范。但对于《标准化法》实施后形成的大量的、不同类型、不同层次的推荐性▆标准,地方立法如何引用,制度上※仍然缺乏规范支撑,没有明确的、可以参考借鉴的引用原则,导致地方标准引用存在一定随意性,进而可能影响地方立法的实施效果。地方立法的确需要地方标准予以支撑,但应当依据什么原则引用地方标准、应当如何引用地方标准、哪些情■况下不宜引用地方标准等。相应引用原则的缺失,使地方立法引用地方标准时存在较大随意性,导致地方立法实施时可能存在多重标准,甚至相互矛盾、相互抵触,影响地方立法的科学性与民主性。此时,地方立法引用地方标准是否具有可行性、地方标准引入是否具有必要性,都需要明确引用原则予以确认。

                (二)缺乏规范的运用方式

                当前实践中,地方立法引用地方标准主要有吸纳、援用、协同等方式,地方立法应当以何种方式转换地方标准?吸纳、协同仅意味着部♀分标准的运用,但援用却可能涉及地方标准的整体运用?那么从运用方式上,应当如何实现地方立法与地方标准的衔接?立法存在的滞㊣ 后性,使产品类、服务类等标准在日新月异的互联网时代更具有弹性,也更能迅速地为市场确立秩序。尤其是当信息不足、立法时机尚不成熟的背景下,适时引入标准可以避免不当立法的风险。但地方立法应当如何使法律规范与技术标准适当结合,其结合方式、结合程度等都需要加以界定。引用方式缺乏明确,可能导致地方立法不能与地方标准形成良好配合与ㄨ支持,导致地方立法引用地方标准的目标不能实现,或者使地方立法规范无法实施,或者使地方标准未能起到应有的作用。

                (三)缺乏适用的审查程序

                在地方立法确定需要引用地卐方标准后,从制度上仍缺乏引用的审查程序。当地方标准为强制性标准时,地方立法可以直接引用并无争议。但当地方标准为推荐性标准时,地方立法应当如何引用地方标准?当前我国地方○标准制定仍存在较重的政府主导痕迹,利益相关方与公众的参与度并不充分,对于此类地方标准,其引用时是否★应当加强审查?如有学者即认为,地方立法机构在制定地√方性法规、地方政府规章过程中涉及引用地方标准时,应当设置相应的审查、对外通报、答复咨询等程序,制定听证、论证、审查等制度,以保证技术标准制定的科学性与前瞻性。[18]另外,对于引用不同类型、不同层级政府发↓布的推荐性标准时,如地方标准与行业标准、不同层级政府发布的地方标准,地方立法是否应当采取有差别的审查程序△设计,确保地方立法能够科学地引用地方标准?目前我国法律规范上仍缺乏相关程序安排。

                (四)缺乏冲突的协调机制

                标准涉及国家标准、地方标准、行业标准、团体标准、企业标准等不同类型,地方标准可以由省级、设区市等不同层次地方政府制定。一般而言,地方立法引用的标准主要是由政府部门制定的国家标准、地方标准、行业标准。当地方立法引用地方标准时,若存在标准与标准之间产生冲突,或有些标准内容不完善、标准参数有错误,或是在标准审查会上,相关标准专家指出引用的地方标准有问题或引用不当、不全等问题时,应当如何协↑调?尽管《标准化法》第15条已经要求,制定标准时,应当做到有关标准之间的协调配套。但实践中,标准之间如何协调,制度并没有明确。如2018年国VI柴油〗标准的实施,当亚投彩票官网从环境保护角度提前于国家标准实施前停止使用时,是否属于违反国家规定;再如,若地◆方标准因地制宜、严于国家标准时,此时引发的地方立法或地方标准与国家标准的冲突,制度上应当如何协调?在地方立法程序中,若涉及到多个地方标准可供运用、且标准之间的技术要求不一时,应当如何引用,法律中并没有规定。一定程度上,立法应当体现民主性,而标准更多应当是科学性的体现,则民主性与科→学性出现冲突时,应当如何调处?


                四、地方立法运用地方标准的国内外经验

                地方标准已经渗透到社会生活的方方面面,特别是大数据、人工智能、物联网等技术迅速发展的背景下,由于立法信息不充分、立法时机不成熟等原因,往往是标准先行,如最近浙江省杭州市出台的《政务数据共享安全管理规范》(DB 3301/T 0276-2018),即是国内首部针对政务数¤据共享安全的地方标准。标准为经济社会活动提供了技术依据,特别在节能环保、农业、服务、社ζ 会管理与公共服务等领域,立法也借力于标准来解决规范制定与执行中的问题。在我国实践」中,醉驾、酒驾、网络安全等,都有立法运用标准的情况,并在实践中产生积极效果,而国外也多有立法运用标准的实践与立法例。

                (一)国内相关实践

                1.醉驾执法。我国⌒ 道路交通安全中的醉酒驾驶执法问题无疑是立法与标准有效结合的代表性事例。《道路交通安全法》第91[19]与《刑【法修正案(八)》[20]提供了饮酒驾驶与醉酒驾驶认定的法律依据,而饮酒驾驶机动车及醉酒驾驶机动车的认定问题,即“饮酒”与“醉酒”的认定,则通过国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)[21]这一国家强制性标准来解决。该标准针对酒精含量阈值进行明确界定,认定驾驶行为类别阈值分别是大于或等于20mg/100mL,小于80mg/100mL为饮酒驾车,大于或等于80mg/100mL为醉酒驾车。在饮酒驾车与醉酒驾车执法中,技术标准的引入在实践中产生了良好效果,有效约束和遏制了驾驶员的醉酒驾车行为。

                2.环境执法。在我国立法运用标准的实践中,环境领域是极具代表性的。环境标准已经成为改善环境质量、减少环境污染和防范环境风险的重要抓手,也已经成为环境执法的重要依据。原环境保护部发布的数据显示,截止2017年,“我国累计发布国家环保标准2038项,其中现行标准1753项,依法备案的现行强制性地■方环保标准达到167项。两级五类的环保标准体系已经形成,分别为国家级和地方级标准,类别包括环境质量标准、污染物排放(控制)标准、环境监测类标准、环境ζ 管理规范类标准和环境基础类标准。”其中,国家环境质量标准16项,覆盖及空气、水、土壤、声与振动、核与辐射等主要环境要素;国家污染物排放(控制)标准163项,包括大气污染物排放标准75项,控制项目达到120项;水污染物排放标准64项,控制项目达到158项等。[22]

                在环境保护领域,许多法律的实施直接依赖于标准。如《中华人民共和国环境噪声〓污染防治法》第2条明确规定,“本法所称环境噪声污染,是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准,并干扰他人正常生活、工作和学习的现象。”对于是否污染的认定,直接依据环境噪声排放标准,即《声环境质量标准》(GB3096-2008),如五类声环境功能区的环境噪声限值。若缺少ㄨ相关标准,相关法律目标即难以实现。

                3.互联网技术应用与平台建设的实践。作为信息化时代的产物,互联网平台凭借其在资源整合、信息交换等方面的优势迅速发展,但是,在缺乏法律约束的』情况下,互联网平台发展逐渐暴露出诸如入网标准缺失、资源整合不够、平台重复建设、技术规范不一等问题。由此,许多地方针对互联网技术应用与平台建设出台了一系列立法与标准。这其中,浙江是比较有代表性的。

                ①浙江省智慧养老服务平台的实践。面对我国老龄化的加剧,智慧养老驶入发展快车道。浙江省在智慧养老服务方面出台了许多地方立法与地方标准。

                地方立法方面,浙江省于2015年颁布《浙江省社会养老服务促进条例》,推进智慧养老服务。《条例》第15条规定,“各级人民政府应当推行便民信息网、远程监控、无线呼叫等智能化技术手段,提高居家养老服务水平。”“鼓励、支持企业运用互联网、物联网等智能化技术手段,为居家老年人提供便利、快捷的居家养老服务。”在立法上鼓励互联网养老服务的同时,《条例》也要求省标准化主管部门会同民政部门组织制定和完善机构养老服务、居家养老服务等地方标准,建立健全社会养老服务标准体系。

                作为全国智慧养老领域首个标准化试点,浙江省绍兴市于20162月编制出台了《智慧居家养老※服务信息平台建设与管理规范》《智慧居家养老服务企业(组织)基本规范》《居家养老服务照料中心服务规范》《居家养老服务♂照料中心基本设施规范》《居家养老服务人员管理规范》《居家养老入户服务规范》和《老年人⊙信息管理规范》等7个标准。《智慧居家养老服务信息平台建设与管理规范》从养老服务平台的建设、功能、管理三个方面提【出要求,为智慧养老服务体系的完善提出了具体平台模型。之后,绍兴市政府还于20164月发布《绍兴市人民政府办公室关于做好智慧居家养老服务标准化试点工作的通知》,推进居家养老服务标准化工作。绍兴市通过标准体系建设,推动了智慧居家养老服务标准化建设,为全国养老服务行业提供了参照样板。

                ②浙江电子商∮务平台建设的实践。电子商↑务迅速发展,并带动流通业、制造业、信息业、金融业等产业蓬勃发展。但发展的同时,也出现电子商务发展速度与质量标准需求之间的矛盾。作为新兴行业,电子商务在国内国际均缺乏完善的质量管理标准,其跨地域、跨领域的特点,对产品质量管理与监督带来极大挑战,由于立法时机尚不成熟→,因此,亟待通过标准来引领和规范。

                浙江在探索电商标准化的道路上先试先行。浙江省质量技术监督局于20148月发布《电子商务企业管理与服务规范▅》。20157月,浙江省又发布了8项电子「商务地方标准:《电子商务商品编码与追溯管理规范》《电子商务商品分类编码规范》《电子商务平台安全管理规范》《电子商务产业基地建设与经营规范》《电子商务快递智能终端技术与管理要求》《电子商务仓储管理与服务规范》《农▂村电子商务服务站()管理与服务规范》《电子商务交易产品质量网上监测规范》,从各个方面㊣为电子商务产业发展保驾护航。

                (二)国外相关实践々

                在西方国家,标准主要是一种社会自治,是各利益相关方基于市场需要,采取多元化、网络共享的方式形成的合作治理。它具有以下主要特征:标准的产生是经协商一致和公开透明的程序制定的;标准制定主体具有多元性,其制定主体包括国际组织、区域组织、国家、行业协会、企业、消费者、技术专家、研究人员等,这些主体集合在一起共同制定不同类型的标准。

                就国外立法与标准的关系而言,美国与欧盟采取了两种截然不同的实践路径。在美国,标准的使用是自愿性的,若立法计划引入标准,则标准应当接受二次审查;而欧盟则采取另一种实施路径,明确欧盟协调标准的法律效力,并要求成员国予以遵守。

                1.美国实践。[23]在美国,标准一般由政府之外的标准化发展组织来制定,标准的使用是自愿的】,除非立法强制规定。联邦政府有时会参与标准的制定,但不作为主导者。尽管不是主ξ 导者①,但美国政府在政府采购与政府规制过程中经▆常也会使用标准。1996年《国家技术转移及推进法》即指引联邦机构使用标准来实现公共政策与政府采购目标,该法指定国家标准与技术机构(NIST)承担美国联邦机构需要的标准的协调职能,以获得对于自愿一致标准的更多依赖。但该法并不支持政府制定政府标准。

                在联邦管理与预算办公室的通告中,要求联邦机构所采用的标准,其制定机构应当是具备公开№、利益平衡、正当程序、上诉程序、一致同意等特点的机构卐,而无论这一机构是否住所在美国。通告的目标在于最小化联邦机构对于政府制定标准的依赖。通告支持联邦机构共同参与到国家与国际标〖准的制定以实现特定行政目标,只要这种参与是符合公共利益,且符合联邦机构目标、权威、优先工作与预算资源等要求的。美国的许多政策与法令都要求联邦机构使用自愿标准,但避免使用政府『制定标准。因此,国会与行政机构建立很多自愿标准使用的要求。

                美国联邦机构采纳已经制定的标准必须符合一→定原则,这些原则包括:透明、公开、公正/平衡,以及形成共识。在美国『标准体系下,标准应当是在公开、公正/平衡、及没有主导性观点的制定过程形成的。所有主体都可能参与到标准制定过程中并提出自己的观点。当联邦机构参与标准制定时,它的观点并不比其他参◥与者更有份量,而且它们也不主导制定过程。

                对于标准,联邦机构的使用方式主要有:

                ①参考引入:指行政机构直接将自愿⊙性标准不加修改的纳入◆规章中,或者直接列出标准名称。

                ②强烈服从:行政机构可以同意强烈服从于由特定机构基于特定目标编制的标准,由此,行政机构可以在它的规制项目中使用标准,除非有人证明它不应当使用。

                ③决策基础:行政机构通过审查标准,并作适当修改后,将修改版在联邦登记册上出版作为建议规章。在决策过程中来自公众的实质性评论可能导致建议规章在成为正式规章前得到修改。

                ④规制性指导:行政机构可以允许遵守一个特定标准作为可接受、且非强制遵守规章的方式,即行政机构可以在规章文本中明确:规制主体可以遵守文本建立的规则或者遵守涉及的自愿性标⌒ 准。

                ⑤指导原则:行政机构可以把标准作为遵守一般要求的指导原则。指导原则只是建议性的,因此是否遵守并非强制的。

                ⑥服从代替编制强制性标准:行政机构可以决定并♀不需要发布强制性规章,因为自愿遵守现存标准已经足以满足行政机构需要。

                在美国,联邦机构使用标准是在决策过程中,这一过程是接受○公众参与的。因此,关键参与者在标准制定过程与决策过程(当联邦机构考虑采用标准№时)中有两次机会可能影响标准或部分标准的选择。此外,标准在决策过程中被采用时,还要受到经费成本、效益和成本效用等原则对其实施可行性的评价。

                2.欧盟协调标准及其实践。[24]欧盟协调标准是基于欧盟委员会的要求而采用的标准,其目的在于实施欧』盟协调立法。在2016年之前,欧盟协调标准是⌒自愿属性的,一般由具有非政府性质的欧洲标准化组织来编制;但2016年,欧盟司法法院在James Elliott Construction Limited v. Irish Asphalt Limited(2016)一案中首次确认了“欧盟协调标准”的法律效力,明确欧盟协调标准是欧盟法律的一部分,且具有法律效力。自此,欧盟委员会开始着手对欧盟协调标准设定程序控制规则,包括□遵守严格程序、正式登记公布、公众可能参与等,可以说,欧盟“用协调标准支持技术法规”的做法,是具有︾重要意义的探索。

                在欧盟发展历史中,标准在支持欧盟法律◆与政策实施方面发挥了重要作用。标准有助于消除贸易中的技术壁垒、支持技术革新,是建构欧洲统一市场的重要政策工具。欧盟标准的发展源于立法在欧盟市场与技术发展中的困难,为了推动︻欧盟统一市场的发展,欧盟通过使用标准来支持立法与政策的实现。目前,标准在欧盟治理中也正扮演越来越重要的角色。

                在欧盟√标准的发展过程中,欧盟发现,在公私共同编制标准的过程中,经常会出现政治目标与私人利益之间的紧张关系,而且往往会更多受到代表产业的私人利益影响,直接导致形成的标准文本并不满足各方利益相关者的需要。如荷兰国家公共健康与环境机构,及荷兰食品与消费者产品安全署最近决定从所有的烟草委员会中退出,因为它们认为有关标准化委员会由于受到烟草企业游说而被过度代表,使得公共健康得不到充分重视。这两个组织正在考虑通过其他方式,如建立独立于烟草产业的世界卫生组织烟草实验室网络来编制标准。因此,欧盟正在重新考虑通过标准化程序建设来确保公私合作〗能够服务于利益各方。一些欧盟专家认为标准仅应当被用作提供技术细节的工具,而不应当成为替代立法与进行政治讨论的场域。他们认为,当欧盟立法者授权欧盟标准化组织制定标准时,不应当授予立法权,也不应当给予裁量权,而应当◣有明确的目标与要求,特别々是在涉及健康、安全与环境方面时。只有这样︾才能确保标准保持技术性与不偏私,而且能够同时满足产业与社会的需要。

                如果说在2016年之前,欧盟委员会对欧盟协调标准的考虑主要是技术性问题的话,那么在2016年之后,当欧盟协调标准具有法律效力后,欧盟委员会就更强调与关注标准制定程序的民主化问题,欧盟委员会要求欧盟协调标准具有更高的透明度,以及更多和更有效的引导各层次的公民、社会〓组织参与,包括★所有欧盟机构、利益相关方与一般民众。当标准具有法律效力后,民主化被认为是一种必要与叠加的价值,而不是一种威胁或效益。

                除了民主化问题,欧盟协调标准的法律化还带来一系列的问题。

                首先,除程序上应当被设定为独立且没有偏私外,它还应当在制定程序中接受审查,并接受行政控制与司法审查。从传统的角度,作为技术性内容的欧盟协调◣标准是豁免于行政控制与司法审查的。但作为法律一部分之后的标准,应当接受合法性审◤查。当然,如何进行司法审查也已经成为欧盟需要面对一个问题。

                其次,当标准卐发布后被发现不够扎实,甚至使消费者或环境处于风险之中时,谁应当对此负责,是标准化组织还是欧盟立法者,亦或是成员国?

                再次,关于标准化程序的透明度与参与的问题。欧盟委员会致力于改善标准化程序与法律框架●。欧盟委员会认为,标准化程序应当保持透明度,相关标准设定组织必须设定程≡序允许利益相关方在标准制定的每∞个过程中都被有效告知即将到来的、正在进行的与最终完成的标准化工作。但在目前,公民社会参与并不那么有效,许多参与障碍仍然存在,包括缺少参与的专业技能与资源、缺少标准化工作信息、对标准化程序运行缺乏了解,及缺少特殊的参与规则与协助工作等。

                2015年,欧盟曾通过一系列改革来加强标准制定的透明度。包括:可以无限制的接触技术团队或咨询组织、可以无限制地基于非商业目的了解现存标准、允许社会团体针对标准草案提供正式意见的象征性投票权,以及允许相关组织对任何可能对社会或环境产生风险的标准的上诉权等。

                尽管公民社会组织在标准化Ψ 过程中的参与已经达到最高水平,并且的确有助于使标准化过程合法化,但是,共同利益和公共利益在所有标准中的体现仍然不能保证。因为公民社会组织在技术方面的力量上仍然不够,而且它们也不能动╳员足够的资源来代表所有的相关单位。因此,如何使标准制定得到适当的社会关注成为一个需〇要解决的问题。

                最后,欧盟委员会要求标准制定组织确保标准得到公平、合理、无歧视的有效接◤触。在标准法律化之前,对于标准内容版权的使用是确保标准体系可持续发展的有效途径之一,标准体系发展受到标准版权销售收入资助。但在标准法律化之后,对于标准是欧盟法律一部分的事实与它们必须付费后才能获得的事实之间是很难协调的。因为法律化后的标准应当予以免费公开。

                (三)经验与启▲示

                在国内实☉践中,标准与立法已经在许多领域得到了结合,标准在立法中正在扮演越来越重要的作用。美国与欧盟的实践则要走得更远。两个区域的实践为地方立法运用地方标准提供了两种不同的进路。在美国,自愿性标准在进入立法时,必须在立法程序中进行二次审查,除审查标准制定程序是否符合透明、公开、公正/平衡,及形成共识等原则外,标准还需要在立』法程序上通过公众参与、成本效益分析等路径来解决其立法正当性问题。与美国不同,2016James Elliott一案之后的欧盟№协调标准具有了法律效力。法律化后的欧盟协调标准,在使标准具有强制力的同时,也带来了一系列△问题。如标准的民主性如何体现、标准如何接受司法审查、谁来承担标准不完善的责任等。这些问题都是欧盟未来需要解决的。


                五、地方立法运用地方标准的优化方案

                为了优化地方立法,使地方标准能够科学支撑地方立法,亚投彩票官网政府应当健全及优化地方标准引入机制。

                (一)应当明确地方标准引入的基准原则

                近年来,亚投彩票官网在节能环保、社会管理与公共服务等领域制定了大量地方标准,通过借力地方标准,地方立法可以避免政府的重复性工作,提升城市精细化管理水平,也可以保障地方立法的科学性,发挥地方标准的支撑作用。但首要问题在于:政府应当明确地方标准进入地方立法的基准原则。

                首先,应当遵循公平原则。公平原则主要体现在两方面:一是从引入的地方标准类型看,应当主要引入国家标准与地方标准。对于行业标准、团体标准、企业标准,由于其可能存在明显利益倾向问题,引入时应当经过〖更为严格的审查程序;二是从引入的地方标◤准看,对于上海地方标准与其他省市的地方标准,在引入时不应当采取差别对待。

                其次,应当遵循透明、公开原则。对于将引入地方立法的国家标准及地方标准,地方立▓法机构应当提前予以公示,使公众了解地方标准情况,其内容应当予以公开,接受公众审查。考虑到@当前地方标准文本普遍不公开的情况,[25]对于↘即将引入地方立法的地方标准,其内容应当予以公开或者部分公开,以确保标准内容的←科学性与合理性。这种公开可能对地方标准编制方带来一些经济利益影响,但却是地方立法民主性的必然要求。

                最后,应当遵循公正/平衡原则。对于将引入地方立法的国家标准及地方标准,若在公示与立法过程中,有利益方提出疑义或异义的,政府应当充分听取意见,使各种利益方能够在立法程序中实现利益々平衡,确保地▓方立法能够凝炼共识,保证立法内容的权威性。

                在立法时,可以作出如下规定:“地方立法引入的地方标准应当符合法律规定,并应当遵循公开、公平、公正原则。”

                (二)应当设定地方标准运用的基本方式

                地方立法中应当明确运用地方标准的吸纳、援用、协同等三种方式,并设定其适用条件。

                地方立法吸纳地方标准,是指地方立法通过立法程序▽直接使地方标准内容成为地方立法规范的方式。在这种方式下,地方标准被地方立法吸纳,转化为技术法规,并具有法律强制力。在地方标准成为推荐性标准后,吸纳方【式是使地方标准具有强制力的最直接方式。对于标准化管理部门以外其他政府部门发布的技术性规则,以及外省市、设区市政府制定、批准、认可的地方标准,上海可以以吸纳方式使其成为地方立法的一部分,但不宜援用。

                地方ξ 立法援用地方标准是指地方立法在∩规范条款中以明示或默示方式指明地方标准的方式。在立法援用标准方式中,地方立法指示或示明地方标准的存在,将标准作为法律事实或证据加以引用,使执法部门能够更明确的进行操作。在这一法律关系中,技术标准可以作为判断相关方是否存在过错的标准,但并不改变地方标准作为推荐性标准的属性,也不因此产生法律约束力。被援用的标准不宜直接作为实施行政行为的依据,除非法律中明确违反相关标准,可以实施相应〖处理。在地方立法援用地方标准的情况下,地方立法应当谨慎使用注日期引用这○一立法技术,因为标准可以适时修订,但地方立法考虑到稳定性因素,却无法相应修订。

                地方立法协同地方标准,是指地方立法并未直接吸纳、援用地方标准,但执法机构在执法过程中不适用或参照地方标准将使地方立法不可能实施的情形。在这一情形♀下,地方立法可以对执法机构◣适用的地方标准提出原则性意见,如应↓当引用最新版本的地方标准等。

                在立法时,可以作出如下规定:“地方立法在涉及技术规则或技术条款时,可以吸收国家标准或地方标准的相关内容。”“地方立法引入的标准应当是最新版本的标准。”

                (三)应当设定地方标准适用的审查程序

                数据显示,除台湾省外,其他省、市、自治区均制定有地方标准,地方标准最多的省份为江苏省,现有地方标准3046件;其次为山东◆省,有地方标准2675件;地方标准最少的为西藏自治区,地方标准数为155件;[26]截止2017年底,上海共有有效地方标准864件。即使不考虑国家标准[27]、国际标准、行业标准、团体标准、企□ 业标准等情况,地方标准的规模已经十分庞大。对于如此大规模的地方标准体系,地方立法在适用时应当明确审查程序,对地方标准内容进行审查。

                首先,在制定△组织方面,应当优先引用国家标准化管理部门或省级标准化管理部门制定、批准、认可的标准。对于其他政府◥部门,如设区市政府制定、批准、认可的地方标准,则可以采取更为严格的审〖查程序。

                其次,在审查原则方面,应当主要审查标准制定的公平、公正、公开等原则的适用问题。地方标准制定一般要经过立项申请、立项论证、编制计划、起草和征求意见、技术审查、主管部门审查、批准发布、公开与备案等程序。[28]规范的标准制定程序是对标准制定和修订工作进行质量控制的过程,是保证标准编写质量的︼关键步骤。地方立法在引ζ入地方标准时,应当确保地方标准制定程序符合基准原则。

                最后,在审查程序上,应当采取二次审查制度。即在地方立法引入地方标准的立法程序中,地方立法机构应当对地方标准进行二次审查,听取公众意见。

                之所以采取二次审查程序,其原因在于:

                一方面,科学理性与民主价值时有冲突。地方标准制定程序更关注科学性,地方立法制定程序则更关注民主性。因此,可以通过科学性检验的地方标准,并不都能通过民主性检验。事实表明,科学理性与民■主价值时常发生冲突,如几乎所有专家“都认为有毒垃※圾处理场以及核电站的风险是最低的,而●公众却似乎对这些风险最为关切”。[29]地方立法机构应当在立法程序中对可能发生的科学与民主冲突予以平衡。[30]二次审查制度可以有效避免这一冲突。

                另一方面,地方标准在标准制定程序中可能存在争议。对这↑些争议,地方立法机构有必要予以考虑,以审查其民主性问题。当然,地方立法机构在引入地方标准时可以设置一般∮程序与简易程序。考虑到地方∞标准已经经过法定、规范的标准制定程序,具有较好的科学性与一定◥的民主性,因此,对』公示无疑义的地方标准,地方立法机构可以采取简易程序,在内容上主要采取形式审查,仅对地方标准制定的合规性、制定过程中的公众参与度、形式完整性等进行审查。如《食品安全国家标准管理办法》(2010)规定,食品安全国家标准草案审查必须经过以下程序:秘书处√初步审查;审评委员会专ω 业分委员会会议审查;审评委员会主任会议审议。[31]地方立法机构可以仅对标准制定是否符合以上规定程序进行审查。再如《亚投彩票官网地方标准管理办法》规定有技术审查与专家¤审查等程序,地方立法机构可以仅对标准制定程序的基本要素进行审查。

                对公示无疑义的地方标准,地方立法机构可以运用简易程序予以∩形式审查;但对公示有疑义,或者在地方标准制定过程中有重大争议的内容,地ㄨ方立法机构应当采取一般程序进行审查,必要时应当进行实质审查。在一般■程序中,地方立法机构应当审查地方标准是否符合地方经济发展需求、是否符合公众参与要求、是否进行技术审查、程序是否公开透明等。但对于技术内容,地方立法机构不宜进行审查。

                在立法时,可以作出如下规定:“地方立法在审议涉及地方标准的内容时,应当要求有关机构提供相关标准清单,并将标准▃清单予以公示。”“对公示无疑义的地方标准,地方立法机构可以在对标准制定程序进行形式审查后引入地方标准内容。”“对公示有疑义的,或者地方标准制定过程中有重大争议的内容,地方立法机构在引入地方标准内容时,应当对地方标准是否符合地方发展需要、符合公众参与要求、是否进行技术审查、程序是否公开透明等要素进行实质审查。”

                (四)应当设定地方标准冲突的解决程序

                由于国家标准与地方标准的数量太大,地方立法适用地方标准时,有时会涉及到标准之间的冲突。根据《标准化法》的规定,推荐性标准与强制性标准发生冲♂突时,应当适用强制性标准;但是由于国家鼓励推荐性标准的技①术要求高于强制性国家标准,因此,当同一技术问题的推荐♀性标准要求高于强制性标准时,则应当适用推荐性标准。对于推荐性标准之间发生冲突的,如推荐性国家标准、地方标准、行业标准发生冲突的☆,地方立法如何适用,可以遵循以下解决程序:

                首先,优先适用强制性地方标准。对于法律、行政法规和国务院授权制定的强╱制性地方标准,其适用上自然优于推荐性地方标准。地方立法运用地方标准时,若涉及到强制性地方标准,则应当优先适用。

                其次,可以单独审查推荐性地方标准。对于推荐性地方标准之间的冲突,若存在多个地方标准可供运用、且标准之间的技术要求不一时,地方立法机构可以采取技术规范单独审查及风险评估制度。在司法实践中,检∞察机关即实施技术性证据分流审查和风险评估制度【。技术性证据分流审查即将技术证据与其他证据材料分离,检察机关要求公安机关在移送案件时,对涉及技术性证据材料的,将技术性证▓据与其他证据材料分开装订,分别移送技术部门和刑检部门,否则检察机关不予受理。风险评估制度是指检察机关对案件因法医文证审查可能出现的风险进行评估,要求凡提交技术部门鉴◣定审查的案件,区分不同情况一律制作案件风险评估表,制定防范预案。同时,做到在审查之前向当事人告知权利与义务,当事人有权就审查结论ぷ向审查法医质疑,有权对审查法医进行监督,做到早预防♂、早处理,把问题消灭在萌芽状态。在地方立法程序中,地方立法机构也可以就地方标准的冲突问题进行单独审查,并予以风险评估。对于争议较多的地方标准,不宜引用。

                在立法时,可以作出如下规定:“地方立法引入标准时,应当优先引用强制性标准。”“地方立法引入的地方标准为推荐性标准时,若存在多个地方标准可供引用、且标准之间技术要」求不一的,地方立法机构可以对标准内容进行单独审查或进行风险评估,确定是否引入。”“对争议较多的地方标准,不宜引用。”

                六、结语

                作为调整社会关系的两种规范,立法与标准各具优势。在行政许可法、行政强制法等法律出台后,对行政机构的执法程序与执法手段提出了更高要求,以此为背景,行政机构亟需通过地方标准制定来解决执法手段不足的难题。由此,在地方立法空间扩张与地方标准迅速发展的同时,地方立法与地方标准◎的关系也日趋紧密,地方立法和地方标准在社会生活中发挥越来越大的影响力↘。明确地方立法与地方标准在社会管理中的定位,厘清地方立法与地方标准的关系,是充分发挥两者功能的基础。

                上海在地方立法运用↘地方标准方面已经积累了较多经验,已经初步建成具有上海特色、国内领先的标准体系。但就地方立法运用地∏方标准的制度建设而言,仍然存㊣ 在一些问题。通过借鉴比较国内外经ぷ验,课题认为,上海应当通过健全及优化地方标准引入机制,使地方立法与地方标准相互补充、分工协作,在地方立法中科学运用地方技术标准,达到立法科学性与民主性的平衡,最终规范上海执法环境。当然,对于如何确保地方标准内容中的技术性规范的科学性,如《亚投彩票官网药品零售企业开办、变更暂行规定》(2003)第4条规定的“新开办的药品零售企业,按照店与店之间相距不小于300米设置”,以及地方标准化指导性█技术文件的适用问题,如《亚投彩票官网城市规划管理技术规定》(1994)等问题,仍有待通过制度建设予以逐步优化。


                编后语课题组首先界定了地方立法与地方标准,将本文的研究对象限缩为地方技术标准,并对亚投彩票官网地方立法运用地方标准的现状做了实证研究,归纳出上海地方立法运用地方标准的三种类型。对地方立法运用地方标准的国内外经验,从相关实√践和立法例的视角进行了梳理和研究。在此基础上,归纳出了地方立法运用地方标准所存在的问题,并有针对性的提出了健全和优化地方标准引入机〗制的方案。课题报告实证性强、逻辑清晰,所提建议有较强的针对性。

                课题执笔简介:

                刘志欣,男,上海工程技术大学社会科学学院教授,法学博士。


                (责任编辑:史莉莉 核稿:邓海娟)



                [①] 2018年亚投彩票官网人民政府决策咨询研究政府法制专项课题。

                [②]《标准化↘工作指南》(GB/T 20000.1-20145.3 & 3.1.

                [③]标准化文件包括标准、技术规范、可公开获得规范、技术报告等文件。《标准〓化工作指南》(GB/T 20000.1-20145.2.

                [④]亚投彩票官网地方性法规与地方政府规章数据来自于对“北大法宝”法律数据库的检索,检索路径为:“北大法宝”-“法律法规”数据库-“地方法规规章”数据库,以“亚投彩票官网”为标题进】行检索,检索时间为20181219日。

                [⑤] 2010年立法数量较多可能与党中央提出“2010年形成中国特色社会主义法律体系”的立法工作总目标〖有一定关联。

                [⑥]亚投彩票官网行政法制研究所编:《地方立法的理论与实务(2005-2006年研究报告集)》,法律出版社,2007年版,第56-61页。

                [⑦]亚投彩票官网质量工作领导小组办公■室、亚投彩票官网质量技术监督局编:《亚投彩票官网々质量状况白皮书(2018年)》,上海人民出版社出版时间2018年版,第201页。

                [⑧]亚投彩票官网质量工作领导小组办公室、亚投彩票官网质量技术监督局编:《亚投彩票官网质量状况白皮书(2018年)》,上海人民出版社出版时间2018年版,第202页。

                [⑨]宋华琳:《论技术标准的法律性质》,《行政法学研究》2008年第3期。

                [⑩]王春磊:《环境标准的法律效力:问题梳理及实践动向》,《中州学刊》201611月。

                [11] 《标准▽化工作指南》(GB/T 20000.1-20145.7.1.

                [12] 《标准化工作指南》(GB/T 20000.1-201413.1.1.

                [13]惟一性引用①是“指明遵守所@ 引用的标准是满足技术法规有关要求的惟一途径的一种引用标准的方式。”《标准化工作指南》(GB/T 20000.1-201413.3.1.

                [14] 《标准化工作指南》(GB/T 20000.1-201413.2.1 & 13.2.2.

                [15]指示性引用是“指明遵守所引用的标准是满足技术法规有关要求的途径之一的一种引用标准的方式。”《标准化工作指南》(GB/T 20000.1-201413.3.2.

                [16]普遍性引用是“指明特定机构或具体领域内所有标准(不逐←个列举)的一种引用标准的方式。”《标准化工作指南》(GB/T 20000.1-201413.2.3.

                [17] 《亚投彩票官网危险化学品安全管理办法》(2016)44条(船舶载运和航行管理):“船舶载运危↑险化学品,应当符合有关危险化学品积载、隔离等安全技术规范。”“进出黄浦江水域载运易燃易爆和毒害化学品的散装液态化学品船舶,应当符合国家规定ξ的型船舶要求或者采取等效的安全防护措施。承运人认为必要时,还应当采取辅助船舶待命防护等应急预防措施︻,或者向海事部门请求导航、护航。”“海事部门■可以对本市水域内的危险化学品运输船舶实行总量控制。”第45条(水路运输的禁止和限制):“黄浦江和内河水域及本市饮用水水源保护区水域禁止运输剧毒化学品以及国家和本市规定的其他危险化学品。本市规定的禁止通过上述水域运输的危险化学品目录,由市交通部门会同海事、环保部门确定并公布。”“遇灾害性天气或者全市性体育赛事、演出、展览等重大活◣动,海事部门可以发布公◆告,禁止或者限制油轮和载运易燃易爆、毒害化学品的散装船舶在黄浦江水域航行。”“海事部门可以对危险化学品船舶夜间在黄浦江杨浦大桥上游水域航行实施∩限制措施。”“前款规定水域的范围,由海事部门会同市交通部门确定。”实践中,有些规范性文件会以附具清单,如危险化学品清单,来明确危♀险化学品,但国家标准《危险货物品名表》(GB-12268)与原国家安监局所确定的《危险化学〇品名录》并不一致。

                [18]唐健飞.WTO/TBT协定框架下我国技术法规体系的立法完善[J].宏观经济研□究,2012(09)76-80+105.

                [19] 《道路交通安全法》(2003)第91条:“饮酒后驾驶机动车的,处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证,并处二百元以上五百元以下罚款;醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和ζ 暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证,并处五百元以上二千元以下罚款。”“饮酒后驾驶营运机动车的,处暂扣三个月机↑动车驾驶证,并处五百∴元罚款;醉酒后驾驶营运机动车︻的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证,并处二千元罚款。”“一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为,被处罚两次以上的,吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。”

                [20] 《刑〓法修正案(八)》(2011)第22条:“在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十¤三条之一:‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。’‘有前款行为,同时构成其他犯罪☆的,依照处罚较重的规定定罪处罚。’”

                [21]该标准于2010年修订。

                [22]环境保护部介绍《国家环境保护标准十三五发展规划》情况,http://www.gov.cn/xinwen/2017-05/24/content_5196341.htm.

                [23] Report on the Use of Voluntary Standards in Support of Regulation in the United States, https://share.ansi.org/shared%20documents/ANSI%20Position%20on%20Protection%20of%20Copyright%20for%20Standards%20Referenced%20into%20Public%20Law/Use-of-Voluntary-Standards-in-Support-of-US-Regulation[1].pdf.

                [24] Laura Degallaix, The Use of Standards in Legislation and Policies, http://ecostandard.org/wp-content/uploads/2018-06-11-The-use-of-standards-in-legislation-and-policies-ECOS-discussion-paper.pdf.

                [25]从法律规定看,政府正致力于推进标准文本的公开,但调研中发现,地方标准由于涉及知识产权与经济利益等问题,原则上并未▂予以公开。参见《中华人民共和国标准化法》第17条:“强制性标准文本应当免费向社会公开。国家推动免费向社会公开推荐性标准文本。”及《亚投彩票官网地方标准管理办法》(2018)第21条(标准公开):“市标准化管理部门应当建立地方标准公共服务平台,公开地方标准文本、编制说明等信息,供社会公众免费查阅。”

                [26]全国标准信息公共服务平台:http://www.std.gov.cn/db,检索时间:2019年 1月20日。

                [27]我国现有国家标准36030件。载全国标准信息公共服务平台:http://www.std.gov.cn/db,检索时间:2019年 1月20日。

                [28] 《亚投彩票官网地方标准管理办法》(2018)。

                [29][美]史蒂芬.布雷耶:《打破恶√性循环:政府如何有效规制风险》,宋华琳译,北京:法律出版社,2009年,第42页。

                [30]刘志欣著:《风险规制视域下我国政府应急管理回应模式研究》,上海交通大学出◣版社2018年版,P28-29.

                [31]卫生部:《食品安全国家标准管理办法》(2010)第20条。